Hans Kelsen: Hukuk Sistemi ve Hiyerarşik Yapısı

12.12.2018
Hans Kelsen: Hukuk Sistemi ve Hiyerarşik Yapısı

Bir insanı yaraladık, bulunduğumuz devletin kolluk kuvveti bizi aldı ve götürdü. Yargılamamız yapıldı, cezaya hükmedildi ve infazı gerçekleştirmek üzere kollarımızdan tutup hapishanenin içine koydular bizi. Burada belli bir süre kalacağımızı söylediler. Buna kim, neye göre karar veriyor? Bu karar neye dayanarak alınıyor? Bu kararın kaynağı hâkim mi? Bu soruların cevabını ve daha fazlasını Avusturyalı ünlü hukukçu Hans Kelsen’in geliştirdiği Saf Hukuk Kuramı bağlamında cevaplamaya çalışacağım.

Hans Kelsen  

 

Hukuk kendi kendisinin yaratılmasını bir düzene bağlamıştır. Hukuk normu başka bir hukuk normunun yaratılması sürecini ve yaratılacak normun içeriğini düzenler. Hukukun dinamik karakteri uyarınca, bir norm belli bir şekilde, yani başka bir normun belirlediği biçimde yaratıldığı için ve böyle yaratıldığı müddetçe geçerlidir.

Kelsen’e göre hukuk düzeni yatay eksenli değil, tam aksine dikey eksenli hiyerarşik bir düzen içerisindedir. Norm yaratmayı belirleyen norm üst düzey, bu belirlemeye uygun biçimde yaratılan norm ise alt düzey normdur. Alt düzey normlar üst düzey normların izin verdiği ölçüde belirlenip şekillendirilebilirler. Öyleyse hukuk düzeni aynı düzeydeki, yan yana duran hukuk normlarının oluşturduğu bir sistem değildir. Aksine farklı katmanlardaki hukuk normlarının hiyerarşik düzenlediği bir sistemdir.

Bunu bir piramit gibi düşünürsek en tepede anayasa, hemen altında kanun, onun altında tüzük, yönetmelik ve nihayet genelge vardır.

Hans Kelsen, Normlar Hiyerarşisi

 

Bu dikey katmanlar arasında geçiş olamayacağı gibi ast üst ilişkisi içerisinde olan bu düzende ast, üste zıt düşecek eylemde bulunamaz.  Kısaca tüzükler kanunlara ve anayasaya aykırı olamaz. Kanunlar ise anayasaya aykırı olamaz. Bu yapının avantajları çok fazladır, aynı zamanda tüm sistemin birliğini de sağlar. Bu düzen içerisinde anayasanın görevi hukuk yaratım sürecini bir arada tutup öngörülebilir kılmaktır. Anayasa genel hukuk normu yaratma işini parlamentoya bıraktığı gibi bu yasaların ayrıntılarının belirlenmesini bazı idari organların çıkaracağı genel normlara bırakır. Aynı zamanda anayasa, nadir de olsa yasaların belli içerikte olmalarını engeller. Örneğin; vatandaşların özgürlüklerine müdahale eden uygulamalarla veya yargı önünde eşit sayılmayacakları durumlarla karşı karşıya kalmamaları adına eşitlik ilkesi, hukuk devleti ilkesi gibi ilkeler benimsenmiştir. Anayasanın bu kadar temel ihtiyaçlarımıza karşılık vermesi bazı sonuçları doğurmuştur. Ülkedeki hukuk güvenliğinin sürekli olması adına anayasalar çok sık değiştirilmemelidir. Bunu engellemek için anayasa olağan yasama usullerinden daha ağır değiştirme usullerine tabii tutulmuştur.

İlk baştaki somut olayda ceza yasasının neden geçerli olması gerektiği sorusunun cevabı anayasa öyle buyurduğu içindir. Nihayet bu yasa geçerliliğini anayasadan almaktadır. Çünkü yetkili organ tarafından anayasaya uygun çıkarılmıştır. Peki anayasa neden geçerlidir? Bu soru bizi bir önceki anayasaya götürmektedir, onun geçerliliğinin dayanağı ise bir önceki anayasadır, açıktır ki bu şekilde bir kongre veya siyasi iktidar tarafından kabul edilmiş ilk anayasaya kadar gidilebilir.

Bazen anayasa genel hukuk normu yaratma işini ilke olarak halkın çoğunluğunun seçtiği parlamentoya verir fakat yasaların ayrıntılarının belirlenmesini, bazı idari organların çıkaracağı genel normlara bırakır; yahut da anayasa bazen istisnai durumlarda (parlamento yerine) yürütme organını bütün gerekli normları veya bir kısmını çıkarmakla yetkilendirebilir.

Normlar hiyerarşisinde anayasanın üstünde ise “temel norm” vardır. Kelsen’in ortaya koyduğu normlar hiyerarşisi kuramının en zayıf ve eleştiriye açık olan kısmı ise tam bu noktadadır ve çok tartışılmıştır. Kelsen bu soruya olumlu cevap vererek temel normun olduğunu söyler ki bu tamamen varsayıma dayanır. Temel norm yorumcularının farz ettiğinin aksine, ne diğer kuralları oluşturan eylemlerle ne de halkın hukuka uyma ödevi olarak kabul etmesiyle yaratılmıştır. Bahsi geçen temel normun ne zaman ve kimin tarafından yaratıldığını sormanın bir anlamı yoktur zira bu kategoriler ona uygulanmamaktadır. Yalnızca geçerli olduğu için var olduğu söylenilebilir. Kelsen temel normu kısaca şöyle formülleştirmiştir: “Kişi, anayasanın gerektirdiği gibi davranmalıdır.”

Peki anayasa bu meşruluğunu nereden alır? Oluşum süreçlerine göre anayasaları, asli kurucu iktidarın hazırladığı ve tali kurucu iktidarın hazırladığı anayasa olmak üzere ikiye ayırıyoruz. Asli kurucu iktidarın elinden çıkan anayasa, yönetimin devrim veya savaşın sonucu olarak kurulu düzeni kabul etmeyen grup tarafından hukuk boşluğundan yararlanarak ortaya koyduğu anayasadır. Tali kurucu iktidarın hazırladığı anayasa ise asli kurucunun ortaya koyduğu anayasa usullerine uyarak değişiklikler yapmaktan ibarettir. Buradan da anlaşılacağı gibi tali kurucu iktidarın sınırlı alanı varken asli kurucu iktidarın alanı sınırsızdır. Anayasaların meşruiyetini halkın sağladığı açıktır. Örneğin; asli kurucu iktidara aday olan bir devrimci kitlenin halihazırda devam eden monarşi yerine cumhuriyetçi bir hükümet biçimi getirmek amacıyla darbeye kalkıştığını varsayalım, halkın çoğunluğu desteklemediği taktirde iktidar olamayacaklar ve aynı zamanda anayasasını oluşturamayacaklardır. Aksi halde, halkın desteğini alıp kendi anayasasını yürürlüğe soktuğunu düşünürsek bir önceki gün suç olan maddi olay ertesi gün suç teşkil etmekten çıkmış olabilir. Buradaki meşruiyet dolaylı yoldan halktan gelmektedir. Devrimle veya bir hükümet darbesiyle iktidara gelen hükümetin uluslararası hukuk çerçevesinde de meşruiyetinin sağlanması aranır. Diğer devletler açısından bahsi geçen hükümet yürürlüğe koyduğu normlarla sürekli itaati güvence altına alma kabiliyetine erişmişse meşru hükümet olarak tanınır.

Kanunlar ise halihazırda yürürlükte olan anayasaya aykırı çıkamıyor ancak bu yine de etkili kanunların çıkacağı anlamına gelmiyor. Etkili olmayan normun varlığı bütün hukuk sisteminin geçerliliğini etkilememektedir. Etkili olmayan hukuk normu, geçerli bir hukuk sisteminin parçası olduğu için geçerliliğini korur. Sonuç olarak geçerli bir anayasa varsa ona bağlı olarak oluşan normlar için pekala geçerli diyebiliriz.

Buraya kadar soyut şeylerden bahsettik. Hüküm verme ise bu soyut zincirin son halkası. Soyut şekilde belirlenen maddi olaya yine soyut şekilde belirlenen normun uygulanmasının geçerlilik arz etmesi için bireyselleştirmeye ihtiyaç duyulur. İşte tam bu noktada devreye yargı erki girer. Mahkemenin eylemi, göründüğü gibi genel normda zaten var olan hukuku dile getirmek değildir. Hüküm vermek tamamen inşai bir iştir bir diğer söyleyişle tam karşılığı hukuk yaratmaktır. Olay yerinde bulunan hâkimin verdiği karar doğru olmayacaktır, bunun sebebi hukuku inşa ederken istemeden de olsa taraflı davranmasıdır. Adalet tanrıçası olan Themis’in gözlerinin bağlı olmasının sebebi budur. Bu süreç tamamen aklidir, duyulardan bağımsız olmalıdır. Maddi olayın somut hukuki sonuçla ilişkilendirme işi tamamen yargı kararıyla yapılır. Kelsen’e göre bu süreç genel veya soyut hukuk normunun tekilleşmesi yahut somutlaşmasıdır.

Adalet Tanrıçası, Themis

KAYNAKÇA

 

Kelsen, Hans (2016). Saf Hukuk Kuramı. Çev. Ertuğrul Uzun. İstanbul: Nora Kitap, 67-94

Akbaş, Kasım (2017). Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş. İstanbul: İthaki Yayınları, 29-44

Raz, Joseph (1974). Kelsen’in Temel Norm Kuramı. Çev. Şule Ş. Ceylan. AÜHFD, 62 (4) 2013: 1169-1174

Uzun, Ertuğrul (2014). Hukukun Saf Kuramı Okuma Notları. Hukuk Kuramı Eylül-Ekim 2014, 58-60

YAZAR BİLGİSİ
YORUMLAR

  1. Botan dedi ki:

    Baran bey yazınıza bir hevesle başlayıp bir üzüntü içinde bitirdim. Sadece Kelsen bazlı bakıldığı için çok yazık olmuş konuya. İlk anayasanın nasıl yaratıldığı üzerine daha nitelikli bir açıklama yapmanızı beklerdim, bu bağlamda çok eksik olmuş. Ayrıca Kelsen’in temel norm kavramını çok daha detaylı olarak açıklamanızı ve varlığının olup olmadığını tartışmanızı beklerdim. Bir daha ki yazılarınızda daha başarılı olmanız dileğiyle.

    1. BaranTerzi dedi ki:

      Öncelikle selamlar,

      Zaten Kelsen eksenli bir yazı yazmayı amaçlamıştım, konuyu da normlar hiyerarşisi olarak belirlemiştim. Kapsam olarak çok geniş sayılmaz ancak ilk anayasadan daha geniş olarak bahsedebilirdim, yazı kesinlikle daha kapsamlı olabilirdi bu bağlamda çok haklısınız. Temel olarak herkesin okuyup yüzeysel bir şekilde konuyu idrak edebilmesini hedef aldım. İleri okuma amacı gütmeden hazırlanmış bir metin. Yorumunuz ve eleştiriniz için çok teşekkür ederim daha iyisini yapmaya çalışacağım.